Chi è l'agente provocatore?

a cura del Presidio Cassarà

Raphael Rossi è un agente provocatore?

Nell’ultima udienza sul caso Amiat, Raphael Rossi è stato definito, da parte degli avvocati degli imputati, agente provocatore. Ma chi è l’agente provocatore?

Proviamo a dare una definizione e a ripercorrere, in modo sintetico, l’evoluzione di questa figura, che oggi si trova disciplinata all’art. 9 della legge 16 marzo 2006, n. 146.

La disciplina di questo tipo di operazioni si inserisce nel consolidato, e ormai storico, dibattito dottrinale sulla figura dell’agente provocatore.

Nella visione classica, l’agente provocatore non ha mai interesse alla realizzazione del reato in sé; il delitto che viene provocato rappresenta soltanto il mezzo attraverso il quale può realizzarsi il reale obiettivo del provocatore, ovvero la punizione del provocato.

La figura veniva collocata nell’ambito della compartecipazione morale ed essendo necessaria la presenza di un nesso causale tra la condotta istigatoria e il comportamento dell’istigato, si possono escludere dalla nozione di agente provocatore tutte quelle attività che hanno come scopo, non la realizzazione di un nuovo delitto, bensì la prova di un reato già commesso.

Agli inizi del Novecento la dottrina ripresenta la tradizionale nozione ampia di agente provocatore, così com’era stata tratteggiata dalla scuola classica di fine Ottocento. E’ considerato agente provocatore chi determina al delitto per far sorprendere in flagrante il reo o denunciarlo all’Autorità, nonché chi istiga alla commissione del reato allo scopo di esercitare una vendetta personale, o di trarre un profitto qualsiasi dalla punizione del provocato.

Risulta unanime la convinzione che non rientri nel concetto di agente provocatore il comportamento di chi si limita a far ripetere al delinquente abituale un atto proibito¹.

Fra gli anni ‘30 e gli anni ‘50 la tematica in esame fa registrare l’emergere di una giurisprudenza espressamente dedicata alla figura dell’agente provocatore, l’interesse, da parte della giurisprudenza e della dottrina, di una tipologia specifica di agente provocatore che viene individuata nel fictus emptor o nella finta vittima. In una sentenza della Cassazione, l’agente provocatore viene individuato in colui che “si camuffa da delinquente per accertare od impedire il crimine in itinere”, distinguendola da quella “di vero e proprio istigatore, che è assunta da colui che operi unicamente per determinare l’altro ad un delitto che senza il di lui intervento certamente non sarebbe stato commesso”².

Frammentazione del concetto si ha con l’inserimento del c.d. infiltrato fra le figure specifiche di agente provocatore. Si tratta dell’agente di polizia che entra a far parte di una organizzazione criminale col fine di distruggerla.

Rispetto alla figura dell’agente provocatore, quella dell’infiltrato è strutturalmente antitetica. Infatti nella realtà criminologica l’infiltrato non tanto provoca reati quanto, piuttosto, “è costretto a lasciarsi provocare alla commissione di delitti, che spesso esegue poi lui stesso, sia per non rilevare la sua funzione, sia per penetrare più a fondo nella struttura dell’organizzazione”.

Fino a questo momento l’argomento aveva interessato la dottrina e la giurisprudenza. Ma dagli anni ’90 si dovrà prendere in considerazione il modello legislativo di agente provocatore. Infatti, il legislatore, modificando la legge sugli stupefacenti del 1975, disciplina specificatamente un’ipotesi di agente provocatore. In particolare si tratta della figura del fictus emptor di sostanze stupefacenti contemplata dall’art. 25 l. 162/1990 introduttivo di un art. 84 bis nella l. 685/1975 (art. 97 t.u. sugli stupefacenti).

Ciò che va evidenziato di questa normativa è, anzitutto, la creazione di una fattispecie ad hoc, che disciplina l’attività provocatoria, nonché la collocazione extra codicem della nuova fattispecie. Inoltre, il legislatore dimostra di considerare la provocazione al reato come un metodo lecito di accertamento dei delitti commessi in materia di stupefacenti ed ulteriore peculiarità di questo sistema è la totale sottoposizione dell’attività provocatoria all’autorità giudiziaria.

Con il decreto legge 306/1992, convertito il legge il 6 agosto 1992 “Modifiche urgenti al nuovo codice di procedura penale e provvedimenti di contrasto alla criminalità mafiosa”, il legislatore conferma la volontà di dare spazio nel nostro ordinamento alla figura dell’agente provocatore ed anche a quella diversa e più complessa rappresentata dalla figura dell’infiltrato.

In generale si può dire che con gli artt. 97 TULS, 12 quater d.l. 306/1992, 14 l. 269/1998, 4 l. 438/2001, il legislatore, in poco più di dieci anni, ha trattato nuove e sempre distinte figure di agente provocatore in quattro settori di primaria rilevanza, come il traffico di stupefacenti, il riciclaggio di denaro sporco, la pedofilia ed il terrorismo.

Sempre più di maggior rilevanza sarà la distinzione tra agente provocatore ed agente infiltrato, soprattutto alla luce della recente giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo³. Infatti, la Corte ha inteso affermare come, allorquando l’attività dell’agente infiltrato sia decisiva nella determinazione a commettere un reato, essa travalica i limiti dell’attività di provocazione e questo superamento del limite dell’infiltrazione, sulla strada della provocazione – determinazione a commettere un delitto, in capo ad un soggetto che si sarebbe altrimenti astenuto, finisce per inficiare l’equità della procedura, così come previsto dall’art. 6 CEDU.

Come si è visto la disciplina era disseminata nella legislazione penale speciale, con l’art. 9 della l. 146/2006, che ha portata generale, la materia è stata ricondotta sotto un’unica disciplina di sistema.

L’art. 9 contempla anzitutto l’elencazione delle fattispecie di reato a cui possono accedere le attività d’indagine a mezzo di operazioni sotto copertura e queste sono: i delitti di contraffazione, alterazione, uso di segni distintivi di opere dell’ingegno o di prodotti industriali e di introduzione e commercio nello stato di prodotti con segni falsi (artt. 473 e 474 c.p.), i delitti di estorsione e sequestro di persona a scopo di rapina o di estorsione (artt. 629 e 630 c.p.), i delitti di riciclaggio e di impiego di denaro di provenienza illecita (artt. 648 bis e 648 ter c.p.), i delitti di riduzione in schiavitù (artt. 600, 600 bis, 600 ter, 600 quater, 600 quinquies, 601 e 602 c.p.), i delitti in materia di stupefacenti e sostanze psicotrope (d.P.R. 309/1990), per le attività organizzate per il traffico di rifiuti (art. 260 d. lgs 152/2006), i delitti concernenti armi, munizioni ed esplosivi, concernenti l’immigrazione clandestina, in materia di prostituzione, commessi con finalità di terrorismo o eversione.

Evidente è l’esclusione dei reati di cui all’artt. 416 e 416 bis c.p. (reato di associazione a delinquere) e quelli di cui agli artt. 318 – 321 c.p. (reato di corruzione).

Le condotte che possono essere oggetto delle under cover operation sono state previste con l’intento di accrescere i poteri assegnati alle forze di intelligence e consentono loro, anche per interposta persona di “da(re) rifugio o comunque presta(re) assistenza agli associati, acquista(re), ricev(ere), sostitui(re) od occulta(re) denaro, armi, documenti, stupefacenti, beni ovvero cose che sono oggetto, prodotto, profitto o mezzo per commettere il reato o altrimenti ostacola(re) l’individuazione della loro provenienza o ne consentono l’impiego o compiono attività prodromi che e strumentali”, nonché “utilizzare documenti, identità o indicazioni di copertura anche per attivare o entrare in contatto con soggetti e siti nelle reti di comunicazione, informandone il pubblico ministero al più presto e comunque entro le quarantotto ore dall’inizio delle attività”.

L’art. 9 l. 146/2006, evidenzia espressamente come la direzione finalistica dell’attività sia quella di “acquisire elementi di prova” in ordine ai delitti indicati.

Uno dei problemi di maggior rilievo, in merito all’attività dell’agente provocatore o dell’agente infiltrato, è stabilire se lo speciale scopo perseguito da queste due figure neutralizzi la rilevanza penale, a titolo di concorso, di una condotta che rimane pur sempre istigatrice.

L’articolata disposizione di cui all’art. 9 della l. 146/2006 introduce una specifica ipotesi di non punibilità per il personale “infiltrato”.

Questa nuova esimente viene inquadrata sotto il paradigma della causa di giustificazione, e più in particolare, come ipotesi speciale di adempimento di un dovere.

Questa scriminante non si applica soltanto agli ufficiali di polizia giudiziaria della Polizia di Stato, dell’Arma dei carabinieri e del corpo della Guardia di finanza, impegnati nelle attività di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 9, ma si estende anche agli ausiliari in forza dell’espresso richiamo effettuato dal comma 5.

Sulla scia di quanto già previsto dall’abrogato art. 4 d.l. 374/2001, in materia di reati di terrorismo, e dall’art. 97 d.p.r. 309/1990, in riferimento al contrasto al narcotraffico, dell’esimente speciale potranno avvalersi anche quei soggetti estranei alle forze di Polizia impegnate nelle operazioni investigative.

Inoltre la suddetta condizione è prevista anche quando l’Ufficiale agisce per interposta persona.

La scriminante speciale è caratterizzata dalla componente soggettiva che deve animare necessariamente il soggetto agente e che è identificabile nel “fine di acquisire elementi di prova” in relazione ai delitti tassativamente elencati dal legislatore.

La Corte di Cassazione⁴ si è espressa nel senso che la liceità e la legittimità delle attività sotto copertura debba essere valutata ex ante, in relazione al momento in cui tale attività è disposta dall’autorità giudiziaria e non con riguardo all’esito dell’investigazione. Questo significa che, “se esistevano già indizi di uno dei gravi reati tassativamente previsti dalla norma penale, quale condizione per attivare l’opera simulata al momento in cui l’organo giudiziario ha autorizzato gli strumenti sotto copertura, i mezzi di prova così acquisiti sono legittimi e utilizzabili ex art. 191 c.p.p. anche se riguardano reati diversi e meno gravi di quelli ipotizzati”.

FONTI:

DE MAGLIE, L’agente provocatore. Un’indagine dommatica e politico criminale, Milano, 1991.

PAGLIARO, Principi di diritto penale, Milano, 2003.

MINNA – SUTERA SARDO, Agente provocatore. Profili sostanziali e processuali, Milano, 2003.

BERARDI, L. 16/3/2006, n. 146, in Leggi penali complementari commentate, a cura di GAITO – RONCO, Torino, 2009.

ROSSETTI, Reato transnazionale, in Commentario breve alle leggi penali complementari, a cura di PALAZZO – PALIERO, Padova, 2007.

PIATTOLI, Tecniche speciali di investigazione nel crimine organizzato transnazionale. La riscrittura delle “under cover operation” e le ricadute nel processo, in Criminalità organizzata transnazionale e sistema penale italiano. La Convenzione ONU di Palermo, Roma, 2007.

1DE MAGLIE, op. cit., p. 206. Si afferma che “quanto al delitto commesso per suggestione di un agente provocatore, se questi si limita a far ripetere da un delinquente abituale un atto proibito, per coglierlo in flagranza, non c’è, evidentemente, una compartecipazione criminosa”, tratto da FERRI, Principi di diritto criminale, Torino, 1928, p. 566.

2Cass., Sez. I, 6 luglio 1943, in Riv. Pen., 1945, p. 258.

3C. eur., sez. I, 21/2/2008, n. 15100.

4 Cass. Sez. III, 11 maggio 2005.